ABD PAZARINA GİRİŞTE “FLIP UP” SÜRECİ

En basit tanımı ile “flip-up” şirketin hisselerin el değiştirmesi sureti ile kurumsal yeniden yapılanmanın (re-incorporate) ve holding şirketinin kurulması ile pay sahipliğinin değiştirilmesi sürecidir.

Mustafa Emre Selek / mustafaemreselek@gmail.com

1) Tanımı

En basit tanımı ile “flip-up” şirketin hisselerin el değiştirmesi sureti ile kurumsal yeniden yapılanmanın (re-incorporate) ve holding şirketinin kurulması ile pay sahipliğinin değiştirilmesi sürecidir.

Flip-up süreci Amerika Birleşik Devletleri’nde; ABD’de mukim olmayan yabancı şirketlerin (“Non-US”) ABD piyasasına geçiş süreçlerinde hali hazırdaki yabancı şirketlerindeki hisselerin el değiştirilerek yeni kurulacak ABD şirketine aktarılması ile yeni kurulan ABD şirketinin (parent company) %100 hisselere sahip olması sebebiyle yabancı şirketin artık bir yavru şirket (wholly-owned subsidiary) haline gelmesi ile tamamlanır.

2) Amaçlar

ABD pazarının büyüklüğü ve çeşitliliği sebebiyle yatırımcılara flip-up önerilmeye başlanmıştır. Flip up ile amaçlanan; hali hazırda yürütülen işin ABD’ye doğru genişletilmesi, satışları artırmak, yüksek kaliteli personel istihdamı ve yatırımcının kendi ülkesine kıyasen daha fazla yatırım arayabilmek için ABD pazarına girebilmek amaçlı bir yatırımcının kendi işletmesini ABD’ye taşıma sürecidir. Bu kapsamda yatırımcının Non-US şirketindeki hisseler şirketinin yatırımcılarının yeni ABD şirketindeki hisseleri için hisselerini değiştirmesiyle yapılır.

3) Avantajları ve Dezavantajları

ABD’de müşterileri olan veya ABD’de işçi istihdam etmek isteyen yabancı yatırımcılar için avantajlıdır. Ayrıca birtakım ABD’de mukim kişilerin risk sermayesi (Venture Capital-VC) sağlamaları kapsamında girişimciden bir flip yapmasını isteyebilmektedirler. Bu süreç ile her ne kadar yukarıda 2 no’lu bentte sayılan amaçlara ulaşılsa da şirket organizasyon şemasına “complexity” eklenmesi ile daha karmaşık hale gelen şirketlerin vergisel yükümlülükleri de artmakta ve buna göre daha çok danışmanlık hizmetine bütçe ayrılması gerekmektedir.

İkinci bir dezavantaj olarak ise “unflip” yani tekrardan eski hale dönmeye karar verilmesi halinde bu süreç oldukça zor ve masraflıdır. Bu yüzden bir yatırımcı veya girişimcinin flip up sürecine dahil olmadan evvel çok iyi bir şekilde piyasayı araştırmış olması veya en azından yatırım alacak ise sözleşme teatisi aşamasında bir imzalı belge ve/veya taahhütname alarak flip up sürecine dahil olması önerilmektedir. Ayrıca öte yandan, ABD pazarına giren yeni şirketler birçok kısıtlamalarla karşılaşabilir. Örneğin, genç yabancı şirketler teknolojiyi geliştirmelerine ve operasyonlarını büyütmelerine yardımcı olacak hükümet hibeleri almış olabilir. Bu hibeler genellikle şirketin finansman hükümetinin vatandaşlarına ait olmasını gerektirdiğinden, hibe şartlarının ABD’de bir flip-up’a izin verip vermeyeceğini belirlemek için her hibenin şartları dikkatle gözden geçirilmelidir.

Avantaj olarak ise bazı ABD kurumsal yatırımcılarının ABD dışı şirketlerin menkul kıymetlerini satın almaları yasaktır ve flip up sayesinde bu yatırımcılardan da istifade edilebilecektir. Ayrıca, yatırım bankacıları ve risk sermayesi firmaları genellikle NASDAQ’da bir ABD varlığını listelemenin, daha yüksek bir değerleme ve artan likidite de dahil olmak üzere şirkete ve yatırımcılarına çok sayıda fayda sağlayacağını düşünmektedir. Ayrıca ABD merkezli bir şirketinizin olması size green card almak noktasında avantaj sağlayabilecektir.

4) Delaware’in Flip Up Sürecinde Tercih Edilme Nedenleri

Vergisel anlamda diğer eyaletlere göre sağladığı avantajlar, başta VC olmak üzere özel ve risk sermayeli yatırım alma imkanları, ABD pazarından diğer ülkelere satış yapmanın çok daha rahat olması flip up sürecine geçişi kolaylaştırmaktadır. Genelde özel sermaye ve risk sermayesi sağlayan şirketler de Amerikan şirketler hukuku ve Amerikan hisse sistemine aşina oldukları için yabancı şirketleri flip up sürecine doğru yönlendirmektedirler. Bu kapsamda Delaware karmaşık birleşme ve devralmalarda dahi çok daha öngörülebilir, kesin ve anlaşılır kurallara sahip olduğu için yatırımcıları kendisine çekmektedir. Örneğin bir Delaware şirketinin hissedarları sadece basit bir çoğunluğun yazılı onayı ile hareket edebilirken, diğer eyaletlerdeki yargı sistemleri uyarınca oralarda mukim şirketler oybirliğiyle veya nitelikli çoğunluk sağlanması halinde hareket edebileceklerdir.

Bir flip’in ardından ana şirket olan Delaware şirketi, herhangi bir operasyonu olmayan bir holding şirketi haline gelecektir. Tek varlığı (en azından başlangıçta) ABD dışı şirketin sermayesinin %100' ü olacaktır. Zaman boyunca, yavru şirket haline dönen yabancı şirket, mevcut operasyonlarının bir kısmını veya tamamını doğrudan Delaware ebeveyni aracılığıyla yürütmekten yararlanabilecektir.

5) Flip Up Sürecinde Sağlanan Servisler

Başarılı bir flip-up, bir şirketin ABD’li ve yabancı vergi danışmanları, hukuk danışmanları ve yabancı şirketin hissedarları için danışmanlar arasında nitelikli bir koordinasyon gerektirecektir. Uygulamada genellikle teknoloji ve özellikle de yazılım şirketlerinin Silikon Vadisi’nden vb. yatırım alabilmek adına flip up sürecine girdikleri gözlemlenmekte ise de flip up sürecine herhangi bir alanda faaliyet gösteren birçok farklı branştan ve şirket türünden firmanın da dahil olabileceği belirtilmektedir.

Yukarıdaki açıklamalara ek olarak; yabancı ülke vatandaşı olarak, ABD’deki ana /hakim şirketin direktörü, Yönetim Kurulu üyesi vb. olunabilse de çalışma izni olmadan söz konusu kişi ABD’de çalışamaz ve maaş alamaz, ancak bu durum Türkiye’deki şirketi için maaşlı bir çalışan olarak gösterilmesini engellememektedir. Bu kapsamda yabancı ülke vatandaşı olarak ABD’de şirket kurulduğunda, söz konusu şirketten yalnızca kâr payı ve şirketin tabi olduğu yasaların mümkün kılması halinde huzur hakkı alınabilecek ancak bunların ayrıca vergisel anlamda da hesaplanmaları gerekecektir. Nitekim bu husus yıllık vergi beyanlarında bulunma yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. (Form 1120 veya 1120s)

6) Flip Up’a Karar Verilmesi Halinde Hukuken Dikkat Edilmesi Gereken Noktalar

Flip up’a geçilmeye karar verilmesi halinde start-up’ın marka, patent, telif, ticari sır gibi fikri varlıklarını idareye ve geliştirmeye yönelik bir stratejisi bulunmalıdır. (Fikri mülkiyet dahilinde sahiplik ve oranları)

Uygulamada, ABD’deki yatırımcıların, şirketin fikri mülkiyetine ilişkin unsurları ABD’deki şirkete taşımak konusunda ısrarcı olduklarını görülmektedir. Ancak özellikle fikri hakların, bütünüyle ABD’deki şirkete taşınması yerine, mülkiyeti yavru olan Türk şirkette bırakıp, ABD’deki şirket ile Türk şirketi arasında bir lisans sözleşmesi yapılması uygun olacaktır. Bu esnada ortaya çıkabilecek vergisel yükümlülüklere de ayrıca dikkat edilmesi gerekmektedir.

Flip-up öncesinde Türk şirketi ile üçüncü kişiler arasında imzalanan sözleşmelerde kontrol değişikliği veya yeniden yapılandırma işlemlerinde ayrıca bir fesih klozu var ise bu durum sözleşmenin ihlal edilmesine sebep olabilmekte ve eğer daha önce kararlaştırıldı ise Türk şirketinin cezai şart ödeme yükümlülüğü doğabilmektedir. Bu yüzden Türk hukukuna hakim avukatlar, Türk ve ABD vergi sistemini bilen uzmanlarca kişinin danışmanlık alması önem arz etmektedir.